Geregeld gebruiken werkgevers beeldmateriaal van werknemers. Vooral voor marketingdoeleinden worden vaak portretten van werknemers gebruikt. Te denken valt aan het plaatsen van foto’s op de website en het afbeelden van werknemers op promotiemateriaal. Een belangrijk maar soms onderbelicht thema bij dit soort activiteiten is het portretrecht. In deze blog bespreek ik wat het portrecht is en onder welke voorwaarden een werkgever het portret van haar werknemers mag gebruiken. Daarnaast ga ik in op de AVG in relatie tot het gebruik van portretten van werknemers door werkgevers.
Wat is het portretrecht?
De juridische basis van het portretrecht is artikel 21 van de Auteurswet. De bescherming van het portret is ruimer dan je op grond van normaal spraakgebruik zou verwachten. Niet alleen worden herkenbare gelaatstrekken door het portretrecht beschermd, ook een karakteristieke lichaamshouding of een karikatuur kan doorgaan als portret. Onlangs is in de rechtspraak uitgemaakt dat het gebruik van een look-a-like inbreuk kan maken op het portretrecht. Kortom, zodra een persoon op basis van een afbeelding is te identificeren, dan is al snel sprake van een portret. Daarbij doet niet ter zake of sprake is van een foto, video, schilderij, animatie etc. Het portretrecht is dus ‘techniekneutraal’.
Op grond van artikel 21 van de Auteurswet kan een persoon zich tegen de publicatie van een portret verzetten indien hij daarbij een redelijk belang heeft. Een privacybelang of reputatiebelang kan zo’n redelijk belang zijn. Dit belang dient per geval te worden afgewogen tegen het belang de werkgever. Welk belang prevaleert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Toestemming
Op het moment dat een werknemer toestemming geeft tot de publicatie van zijn portret kan hij zich niet langer beroepen op het portretrecht. Deze toestemming kan zowel expliciet als impliciet worden gegeven. Van expliciete toestemming is in beginsel sprake als er in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen met de strekking dat de werkgever gebruik mag maken van het portret van de werknemer en dat de werknemer afstand doet van zijn portretrecht. Ook in een addendum of een separate overeenkomst kan de toestemming voor het gebruik van het portret worden geregeld.
Impliciete toestemming volgt daarentegen uit het gedrag van een werknemer. Ter illustratie, in een recente zaak tussen Coolblue en een werknemer werd de impliciete toestemming voor het gebruik van het portret van een werknemer in een marketingcampagne onder meer afgeleid uit de omstandigheid dat hij vrijwillig medewerking had verleend aan deelname aan voorafgaande film- en foto-opnames.
De toestemming van de werknemer moet vrijelijk zijn gegeven. In arbeidsverhoudingen kan dit, vanwege de veronderstelde afhankelijkheidsrelatie, een heikel punt zijn. Een werkgever mag er dus niet zonder meer vanuit gaan dat toestemming vrijelijk is gegeven. Een werkgever zal dus moeten nagaan of de toestemming vrijelijk is gegeven voordat tot gebruik van een portret wordt overgegaan.
AVG
Een portret is tevens een persoonsgegeven en dat betekent dat de AVG van toepassing is. Voor de verwerking van persoonsgegevens is een rechtmatige grondslag vereist. Eén van deze grondslagen is toestemming. Toestemming kan op grond van de AVG te allen tijde worden ingetrokken. Bovendien speelt – net als in het portretrecht – mee dat toestemming op grond van een arbeidsovereenkomst niet zo maar wordt verondersteld in vrijheid te zijn gegeven. Toestemming als grondslag is dus een fragiele basis voor het gebruik van portretten van werknemers in het licht van de AVG.
Betekent dit dat werkgevers zijn overgeleverd aan de grillen van werknemers? Nee, want werkgevers kunnen ook een andere grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens hebben. Zo kan het gebruik van het portret voor de uitvoering van de overeenkomst noodzakelijk zijn (denk aan modellenwerk) of sprake zijn van een gerechtvaardigd belang.
Een gerechtvaardigd belang moet worden afgewogen tegen het belang van de werknemer. Indien deze belangenafweging in het voordeel van de werkgever uitvalt, dan moet nog wel aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn voldaan. Dit houdt respectievelijk in dat het gebruik van het portret een geschikt middel is om het nagestreefde doel van de werkgever te bereiken en dat er niet een minder ingrijpend middel voorhanden is om dat te doel te bereiken. Tot slot is het van belang dat u de verwerking van portretten van werknemers opneemt in uw verwerkingsregister, indien uw organisatie meer dan 250 werknemers telt.
Coolblue uitspraak
Een voorbeeld van een zaak waarin een werkgever zich succesvol kon beroepen op een gerechtvaardigd belang is de hiervoor aangehaalde Coolblue uitspraak. In deze uitspraak verzette een werknemer zich tegen het gebruik door Coolblue van zijn portret op onder meer bestelbussen. De werknemer had aanvankelijk vrijwillig meegewerkt aan het gebruik van zijn portret in de reclamecampagne, maar wilde het gebruik van zijn portret aanvechten nadat hij op staande voet was ontslagen.
De rechtbank oordeelde dat het de werknemer op grond van de AVG weliswaar vrijstond zijn toestemming voor het gebruik van zijn portret in te trekken, maar dat de werkgever een gerechtvaardigd belang had bij het gebruik van het beeldmateriaal. Het commerciële belang van Coolblue prevaleerde in dit geval boven het belang van de werknemer. Bovendien was aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan, nu de werkgever voornemens was om het portret op de bestelbussen uit te faseren en een video op YouTube, waarin de werknemer was te zien, al was verwijderd. Deze uitspraak laat zien dat de afwezigheid van toestemming ondervangen kan worden met een gerechtvaardigd belang, zelfs na het einde van een dienstverband.
Praktische tips voor werkgevers
Graag deel ik enkele tips waar werkgevers op dienen te letten wanneer zij gebruik (willen) maken van een portret van een werknemer:
- Neem in de arbeidsovereenkomst een bepaling op met de strekking dat de werknemer ten behoeve van de werkgever afstand doet van zijn portretrecht en specificeer vervolgens voor welke doeleinden het portret van de werknemer zal worden gebruikt. Maak hierin ook afspraken voor gebruik na het einde van het dienstverband.
- Voor huidige arbeidsovereenkomsten waarin nog geen portretrechtbepaling staat, is het mogelijk om een addendum of separate overeenkomst op te maken.
- De toestemming voor het gebruik van het portret kan ook impliciet volgen uit het gedrag van een werknemer. Ga dit na indien er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt.
- Wees ervan bewust dat een portret een persoonsgegeven is en dat de AVG hierop van toepassing is. Indien u een verwerkingsregister bijhoudt is het van belang dat het gebruik van portretten van werknemers hierin wordt opgenomen;
Ga na of u zich bij gebrek aan toestemming kunt beroepen op een andere verwerkingsgrondslag dan toestemming, bijvoorbeeld het gerechtvaardigd belang.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neemt u dan contact met ons op via: 030-220 33 11 of info@vanbladeladvocaten.nl